« Bien que la gestion contractuelle des risques soit l'affaire des conseillers juridiques, l'équipe des Services-conseils de BDO aide les clients en modélisant les éventuelles répercussions financières liées aux différents risques pour leur permettre de prendre des décisions plus éclairées. »
Publié le : 4 avril 2022
Mis à jour le : 4 avril 2022
Les effets de la pandémie de COVID-19 ainsi que l'instabilité du marché des produits de base créent des ravages à l'échelle du secteur de la construction.
La pénurie de main-d'œuvre, les échéanciers imprévisibles et les prix changeants font maintenant partie de la nouvelle normalité. Auparavant, les entreprises de construction s'engageaient raisonnablement à respecter un échéancier ferme et à subir de petites pénalités en cas de retard. Aujourd'hui, il est presque impossible que des propriétaires d'entreprises de construction acceptent ces conditions. Ils n'ont donc aucun contrôle sur les événements qui pourraient perturber la chaîne d'approvisionnement durant la semaine.
À cela s'ajoutent les tendances actuelles de l'inflation. qui ne permettent pas de bien prévoir les flux de trésorerie futurs et de s'en tenir au prix établi dans le contrat. La façon dont les contrats sont établis entre les entreprises de construction et les propriétaires de projets ne reflète pas encore tout à fait la réalité actuelle.
Le risque a changé
Avant la pandémie, chaque partie prenante d'un projet de construction était habituellement consciente des risques liés au projet, étant donné son expérience dans le domaine et les tendances générales du secteur. Les ententes de projet traitaient habituellement de ces risques.
Depuis mars 2020, toutefois, le risque est devenu bien plus complexe :
- Qui aurait prédit une pandémie et les restrictions qui s'en sont ensuivies?
- Qui aurait cru que les marchés mondiaux se seraient effondrés à ce point à la suite des événements qui se sont produits en Europe?
- Qui sait ce que l'avenir nous réserve?
Pour toutes ces raisons, il n'est pas réaliste de s'attendre à ce que toute partie d'un projet de construction assume l'entière responsabilité financière découlant d'événements imprévisibles et hors de contrôle qui peuvent survenir, comme une pandémie ou une guerre.
Au contraire, éviter d'assumer toute responsabilité découlant de ces événements constitue une pratique commerciale prudente pour toutes les parties prenantes d'un contrat de construction.
Peut-être qu'une approche plus productive pour les parties serait de se partager le risque lié à de tels événements et de travailler ensemble. En tant que partenaires de projet, les parties peuvent unir leurs forces en vue d'atténuer les risques liés à l'imprévisibilité, d'éviter les retards et d'élaborer des plans pour que le projet suive son cours et respecte le budget établi autant que possible.
Les tendances en matière de contrats de construction répondent aux risques du monde actuel
L'équipe en matière de construction de BDO observe un changement radical au chapitre des contrats dans l'ensemble du secteur.
« Nous voyons que notre clientèle s'affaire désormais à trouver des solutions plus collaboratives pour faire face aux réalités que nous vivons en 2022, et cette nouvelle façon de faire reflète les discussions qui prennent place entre les principaux joueurs du domaine », affirme Chetan Sehgal, associé au sein des Services en juricomptabilité, Litiges et enquêtes du cabinet et chef des services-conseils et de l'équipe des litiges pour le secteur de la construction. « La première question que je leur pose est “Quelle partie des risques êtes-vous préparés à partager, quels risques êtes-vous prêts à courir et êtes-vous au fait des conséquences financières potentielles de chacun de ces risques?” »
« Notre approche est intentionnellement collaborative, les décisions en matière de soumissions et d'appels d'offres étant prises selon le niveau de flexibilité que l'autre partie consent à offrir. »
La livraison de projet intégrée
L'une des façons de faire preuve de flexibilité est d'adopter une approche appropriée en matière de livraison. Si celle-ci n'a pas beaucoup changé depuis les débuts du secteur, la livraison de projet intégrée (« LPI ») constitue une nouvelle approche adaptée au climat actuel des risques.
Trois différences clés distinguent la LPI :
- Habituellement, les deux parties d'un contrat de construction incluaient leurs propres indicateurs de réussite dans le contrat. Selon une approche comme la LPI, les parties créent des définitions communes de la réussite.
- Les coûts et les profits sont donc mis en commun plutôt que d'être négociés indépendamment par chaque entreprise. Cette méthode favorise la réussite du projet plutôt que la promotion d'une entreprise en particulier.
- Au lieu d'établir le calendrier du projet sous forme de tâches séquentielles réalisées de façon autonome, l'approche LPI rassemble les membres de l'équipe de projet, autant que possible, en vue d'établir un calendrier de livraison commun.
Plus les deux parties feront preuve de bonne foi, plus le déroulement des projets actuels et à venir sera harmonieux. En assurant la concordance de leurs intérêts, les deux parties peuvent se concentrer sur la réussite du projet.
Les changements apportés aux contrats de construction grâce à la collaboration
La bonne foi et l'engagement commun à l'égard de la réussite sont des facteurs de plus en plus importants à l'étape de l'attribution du contrat.
Les relations tendues entre les propriétaires de projet et les entreprises de construction ont fini par devenir la norme. Dans les circonstances actuelles, le secteur est en bonne voie de connaître une réussite éclatante sur le plan de la collaboration et de la réalisation des projets.
Parmi les solutions adoptées, le partage contractuel des risques semble se produire sur deux plans : celui des prix et celui des échéanciers.
Les prix
De plus en plus, les entreprises de construction exigent de disposer de contrats offrant une plus grande flexibilité au chapitre des prix afin d'être en mesure de dégager des profits dans l'environnement inflationniste actuel. Cela comprend les contrats à prix coûtant majoré afin de s'assurer qu'il est possible d'absorber les augmentations de coûts imprévues, par exemple en raison de problèmes liés à la chaîne d'approvisionnement ou de la pénurie de main-d'œuvre.
« S'investir dans un contrat à prix fixe lorsque seulement 15 % du projet a été conçu est très difficile dans l'environnement commercial actuel », affirme Chantal Cousineau, associée de BDO au Québec et chef des Services au secteur de l'immobilier et de la construction.
« Avec du recul, on constate que même si cela ne constituait pas une pratique déraisonnable avant la pandémie, c'était certainement une pratique injuste pour les entreprises de construction et stressante pour les propriétaires de projet, qui se voyaient contraints de demander à leurs investisseurs les raisons justifiant la nécessité de disposer de plus de capital. »
La responsabilité n'a jamais été aussi importante, et il est essentiel que les deux parties d'un contrat la partagent.
Les échéanciers
La pratique selon laquelle les propriétaires de projet et les entreprises de construction définissent et structurent conjointement la voie à suivre d'un projet est relativement nouvelle, et Mme Cousineau y voit un signe encourageant.
« Nous voyons les deux parties du contrat formuler des arguments en faveur et en défaveur des tâches devant faire partie de la voie à suivre du projet, ce qui signifie qu'elles décident ensemble de ce qui constituera un risque quant à la livraison du projet dans les délais. Grâce à cela, les retards causés par les chaînes d'approvisionnement, les événements météorologiques et la pénurie de main-d'œuvre sont mieux tolérés. »
Dans l'environnement actuel du secteur de la construction, de nombreux événements inattendus ne peuvent être maîtrisés. Il est donc essentiel que tous les intervenants soient sur la même longueur d'onde lorsqu'il est question de gérer les retards liés aux travaux de construction. Quand les deux parties comprennent la voie à suivre, il est possible d'atténuer les retards imprévus et de poursuivre en respectant l'échéancier.
Les joueurs du secteur adaptent leur approche en matière de contrats
L'un des changements intéressants que M. Sehgal a pu observer est que les parties prenantes retiennent ensemble les services d'un tiers agissant comme « surveillant du contrat ».
« Nous connaissons un volume croissant de requêtes nous demandant d'étudier les possibilités d'assumer le rôle de surveillant neutre veillant à ce que chaque partie s'occupe de ses tâches tout en honorant l'entente établie et en agissant dans l'intérêt du projet. Dans ce scénario, tout le monde assume une part de responsabilité et les contretemps qui peuvent entraver la voie à suivre sont traités de façon proactive pour que le projet suive son cours. »
« Nous sommes dans l'un de ces moments historiques où nous faisons tous face à un ennemi commun », explique M. Sehgal en parlant du marché instable. « Nous savons d'instinct, en tant qu'humains, que nous avons de meilleures chances de survivre, ou de réussir dans ce cas précis, si nous travaillons ensemble ».
« La volonté de tous les intervenants du secteur de la construction à faire des compromis en est la plus grande preuve. Et quand cela se produit, tout le monde en sort gagnant. »
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