Les projets d'infrastructure sont propices aux différends en raison de leur nature et de leur complexité. Le risque de différend est encore plus important dans le cas des projets d'infrastructure effectués en partenariat public-privé (« PPP »), étant donné qu'ils comprennent généralement des contrats de conception, de construction et d'exploitation à long terme. Au cours des dernières années, les différends liés aux projets en PPP ont augmenté en nombre et en complexité. Bien que certains aient été portés devant les tribunaux et aient fait l'objet d'une décision publique, la plupart ont été résolus au terme d'une procédure d'arbitrage privée et confidentielle, ce qui explique la rareté des renseignements publics disponibles sur les meilleures pratiques en matière de différend.
Les principales causes de différend dans le cadre de projets d'infrastructure sont les suivantes :
- Incapacité de l'administrateur du contrat à gérer le contrat de manière adéquate;
- Spécifications du contrat ambiguës ou difficiles à comprendre;
- Non-respect des obligations contractuelles, y compris les dispositions en matière d'avis et de réclamations;
- Différends liés à l'obtention des permis, licences et approbations;
- Renseignements incomplets sur la conception ou les exigences du propriétaire.
Les professionnels de BDO ont conseillé des clients dans le cadre de plus de 5 000 projets d'infrastructure. Nous avons constaté et traité des problèmes de toutes sortes, dont ceux indiqués ci-dessus. Grâce à notre expérience, nous avons fait aux entrepreneurs certaines mises en garde, qu'ils doivent prendre en considération durant le cycle de vie d'un projet concernant les problèmes pouvant entraîner des différends. Nous leur avons également proposé des moyens d'atténuer les risques et de réduire les coûts.
Phase 1 : Offre justifiable et précise
Pour partir du bon pied, il faut commencer par préparer une offre bien étayée qui comprend un modèle financier justifiable. Si une offre s’appuie sur des hypothèses erronées ou incorrectes, cela peut occasionner des problèmes et entraîner des risques inutiles. La clé pour atténuer ces risques réside bien souvent dans la qualité du travail réalisé en amont pour soutenir l’offre et le modèle financier. Certaines des principales questions à prendre en considération sont les suivantes :
- À votre avis, quelle sera la situation des marchés des produits de base et de la main-d’œuvre au début du projet, et pourquoi pensez-vous qu'il en sera ainsi? Avez-vous tenu compte d’un changement raisonnable, s’il y a lieu, en cas de retard dans le lancement du projet ou relativement à certaines dépenses?
- Si des produits ou des services doivent être achetés en devises pour le projet, quel sera, à votre avis, le cours du dollar canadien au début du projet? Pour quelle raison?
- Quels sont les changements susceptibles de se produire et quelle incidence auront-ils sur le coût global?
- Les obligations environnementales telles que la taxe sur le carbone changeront-elles pendant le cycle de vie du projet? Si oui, pourquoi?
- Comment les technologies évolueront-elles pendant la durée du projet?
- Quelle est la charge fiscale prévue du projet?
Il peut être difficile de répondre à ces questions, mais il est important de le faire. Il est judicieux de faire appel à des experts, en plus des spécialistes de la modélisation financière, pour obtenir des avis et éviter de vous retrouver avec un contrat sous-évalué. Vous vous assurerez ainsi que votre modèle est justifiable, structuré de manière logique et conforme à la soumission.
Les renseignements de votre offre reflètent-ils précisément les coûts des travaux et des autres livrables exigés dans l’appel d’offres et les autres documents connexes?
Cette question peut sembler simple, mais ce n'est pas le cas. Toute divergence dans la compréhension des parties concernant les aspects suivants peut obliger un entrepreneur à effectuer des travaux et à assumer les frais liés à la préparation d’une offre ne respectant pas adéquatement les critères de l’appel d’offres :
- Livrables et exigences;
- Processus d’évaluation;
- Calendrier du projet;
- Contrat;
- Documents justificatifs et annexes.
Notre expérience démontre que ce genre de décalage est courant dans les projets complexes et peut entraîner le rejet d'une offre ou, pire encore, l’acceptation d'une offre alors que l’entrepreneur ne comprend pas ses obligations contractuelles et réalise par la suite qu’il n’est pas en mesure de les respecter.
Comme les plans des projets en PPP sont relativement vagues ou en sont à l'étape de la conception au moment de l’appel d’offres, ces deux situations sont possibles. Une pratique exemplaire consiste donc à consulter un expert avant de préparer une offre détaillée ou, à tout le moins, avant d’en produire la version définitive. BDO peut vous aider à comprendre vos obligations liées à une offre en ce qui concerne, notamment, le calendrier, la gestion du projet, le modèle financier, la gestion et le contrôle des documents de même que la présentation de l’information. Vous serez ainsi à même de présenter une offre rigoureuse, mieux adaptée et moins risquée.
Phase 2 : Dispositions contractuelles
Selon des rapports publiés par Arcadis en 2020, l’incapacité des parties prenantes à comprendre ou à respecter leurs obligations contractuelles est la principale cause des différends dans le secteur de la construction.
Il est important de s’assurer que les entrepreneurs comprennent parfaitement le contrat qu’ils ont obtenu en fonction de l’offre qu’ils ont présentée et que toutes les parties comprennent leurs obligations. Il y a souvent une différence entre ce qu’un entrepreneur comprend des dispositions du contrat concernant une question donnée, selon ce qui a été discuté lors de réunions ou de conversations informelles, et ce que le document contractuel stipule réellement. En cas de différend, un tribunal ou un arbitre respectera d'abord les dispositions d'un document contractuel, dans la majorité des cas, avant de considérer ce qui a été discuté.
Pour éviter tout problème, vous devez vous assurer de bien comprendre les enjeux suivants :
- Les éléments qui sont compris ou non dans le champ d'application à chaque étape du projet ainsi que les personnes responsables de veiller au respect de la portée du projet;
- Les échéances relatives aux rapports à produire et le contenu de ces rapports;
- Le processus de demande de modification et les obligations en matière de préavis;
- Les personnes-ressources possédant les connaissances institutionnelles à propos du projet en cas de changement de personnel;
- Le respect des obligations par les sous-traitants et leurs obligations en matière de recours et de paiement.
- La revue exhaustive des dispositions contractuelles apporte une valeur ajoutée à cette phase et permet de réduire les risques.
Phase 3 : Exécution et contrôle du projet
Pendant la réalisation du projet, il est important d’adopter une approche proactive afin de réagir rapidement à toute modification du plan du projet. Un niveau approprié de suivi, de contrôle et de présentation de l’information permet de corriger le tir lorsque nécessaire pour respecter les échéances.
Afin d'éviter tout retard, il est essentiel de suivre les étapes suivantes :
- Déterminer si le plan de base est réaliste;
- Assurer un suivi périodique de la progression du projet par rapport au plan de base;
- Corriger tous les dérapages pour remettre le projet sur la bonne voie;
- Tenir régulièrement les principales parties prenantes au fait de l’évolution du projet.
BDO peut vous aider à valider votre plan de base ainsi qu'à mettre en place un système de suivi et de contrôle efficace pour déceler les problèmes et les risques. Notre équipe peut également vous soutenir pour l'élaboration d'un plan d’atténuation et de reprise pendant la réalisation du projet afin d'en assurer la réussite.
Un suivi irrégulier ou inexact des coûts d’un projet peut créer de mauvaises surprises et nuire à la rentabilité du projet. Cette situation peut également donner lieu à des problèmes de flux de trésorerie à court terme et de présentation de l’information financière, en plus d'avoir une incidence sur la manière dont votre auditeur externe comptabilise les produits. Un mauvais suivi des coûts peut entraîner de nombreuses difficultés qui vont au-delà des questions comptables. Il peut aussi complexifier la justification de toute demande d’ajouts, de glissements de la portée du projet ou d'événements imprévus comme la COVID.
Les professionnels de BDO relèvent fréquemment des problèmes liés au suivi des coûts, tels que l'inefficacité des systèmes et des processus, les problèmes de capacité et les lacunes dans la formation. Il est souvent possible de cerner et de résoudre ces problèmes dès le début du cycle de vie d’un projet, et ce, à moindre coût. À l’inverse, le fait d'ignorer ces problèmes peut entraîner des coûts et des risques importants, y compris des différends plus complexes et onéreux.
Existe-t-il un processus contractuel pour assurer l’approbation des demandes de modification en temps opportun? Ce processus comporte-t-il des préavis obligatoires ou permet-il d'assurer le respect d’autres dispositions contractuelles lors de la réception d’une demande de modification des travaux?
Les modifications des travaux donnent généralement lieu à des différends lorsque les parties en ont discuté et convenu de manière informelle et que ces modifications ne sont pas conformes aux exigences contractuelles applicables. De plus, quand un différend survient (lorsque l’entrepreneur veut être rémunéré pour les travaux modifiés qu’il a déjà réalisés), le responsable se réfère alors aux dispositions contractuelles.
Il est essentiel de bien comprendre et de respecter le processus contractuel de demande de modification pour réduire le risque de ne pas être rémunéré pour des travaux dépassant la portée du projet. Il est donc judicieux de tenir compte de ces questions au moment de mettre en place les systèmes d’administration des contrats. Par exemple, même s’il peut y avoir des négociations informelles (au niveau de l’entreprise), le système d’administration peut comprendre des rappels au personnel pour l'envoi des avis contractuels applicables afin de protéger les droits de l’entrepreneur en cas de différend ultérieur.
Phase 4 : Conclusion du projet
BDO dans le secteur des infrastructures
Les projets d'infrastructure nécessitent la collaboration de nombreuses parties prenantes, y compris de conseillers professionnels. Nous comprenons bien les enjeux politiques et les problèmes auxquels doivent faire face les différentes parties prenantes du secteur des infrastructures. Notre équipe de conseillers possède une vaste expérience dans la prestation de services professionnels au secteur public, au secteur privé et aux investisseurs financiers dans le cadre de projets d'infrastructure. Nous guidons nos clients dès les premières étapes liées à la préparation des études de faisabilité et des études de cas ainsi que tout au long des étapes d'approvisionnement, d'évaluation et de négociation, jusqu'à la clôture financière et à l'exploitation, à l'entretien et à la conformité après le contrat.
Contact supplémentaire: Jordan Rosenfield, directeur principal, Évaluations et modèles
Sources:
[1] Arcadis. (2020, 2021) Global Construction Disputes Report. Available at: https://www.arcadis.com/en/knowledge-hub/perspectives/global/global-construction-disputes-report