Flash au sujet des prix de transfert:

Au Canada, la Couronne demande un impôt de 2,2 milliards de dollars pour les années d'imposition 2003 à 2015. À la Cour canadienne de l'impôt, la Couronne a trois arguments subsidiaires clairs. Le premier argument de la Couronne fait appel à la doctrine du trompe-l'œil argumentant que la société suisse n'a pas réalisé de véritable activité d'entreprise. Le deuxième argument utilise les dispositions de redressement des prix de transfert parce qu'il n'y a aucune raison autre que fiscale d'inclure la société suisse dans l'opération. Finalement, la Couronne s'appuie sur l'ajustement du prix pour lequel le produit avait été vendu à la société suisse.

D'un point de vue technique, il s'agit de la première cause traitant des prix de transfert qui présente trois arguments subsidiaires clairs, et il est à espérer qu'elle aidera à clarifier davantage quel argument utiliser selon les circonstances.

Jusqu'à maintenant, Cameco a payé 264 millions de dollars comptant à l'ARC et a versé 421 millions de dollars au moyen de lettres de crédit. La société prévoit dépenser 57 millions de dollars pour se défendre dans ce dossier. Les plaidoiries finales ont été entendues en septembre 2017 et la décision devrait être rendue dans les 6 à 18 mois suivants. Si la décision fait l'objet d'un appel, d'autres coûts seront engagés.

Veuillez prendre note que l'ARC a demandé que 25 autres employés soient disponibles pour des entrevues verbales (en dehors des procédures de la Cour canadienne de l'impôt) pour vérifier l'information contenue dans les rapports concernant les prix de transfert. La Cour canadienne de l'impôt a rejeté la demande de l'ARC à l'égard de ces entrevues verbales étant donné que Cameco avait satisfait à toutes les autres demandes de vérification par écrit. La possibilité que les entrevues verbales enfreignent les règles de la Cour canadienne de l'impôt et compromettent la résolution du litige fiscal présentait également une préoccupation.

Aux États-Unis, l'IRS a proposé un ajustement de 122 millions de dollars américains pour les années d'imposition 2009 à 2012. Cet ajustement concernait la vente d'uranium à la société suisse (pour les mêmes opérations que celles examinées par l'ARC) et servait à accroître la rémunération d'une entité chargée des ventes américaines. De plus, des pénalités de 8 millions de dollars américains ont également été proposées.

En juillet dernier, Cameco a reçu la confirmation de l'entente de règlement, qui comprend un paiement de 122 000 $ américains comptant, sans pénalité.

Bien que les deux autorités fiscales aient vérifié une même opération et malgré les ajustements très différents proposés, l'IRS a réglé le dossier pour un ajustement nettement inférieur à celui proposé initialement et a annulé la pénalité. Même si nous ne disposons pas de tous les faits propres à chacune des causes, il est important de rappeler que chaque autorité fiscale peut évaluer de façon indépendante des opérations similaires, et que ce règlement sera une méthode très efficace pour résoudre les vérifications de prix de transfert. Nous attendons avec intérêt le jugement de la Cour canadienne de l'impôt à propos des trois arguments subsidiaires de la Couronne et la valeur de l'ajustement.

Pour calculer la valeur de la perte subie, Servier a choisi de demander les bénéfices comptables gagnés en lien avec la vente du médicament contrefait. Les questions soulevées dans l'appel étaient les suivantes : quels sont les bénéfices d'Apotex tirés des ventes effectuées à des sociétés étrangères affiliées, et est-ce que l'achat hypothétique d'un médicament non contrefait peut être utilisé pour réduire le montant du règlement?

Le juge Dawson a rejeté l'approche voulant que Servier ait droit à l'ensemble des bénéfices tirés des ventes à l'exportation. Au contraire, l'approche du « profit différentiel » doit être utilisée lorsque Servier a droit aux bénéfices qui ont « un lien de causalité » avec l'invention, ce qui pourrait potentiellement représenter la différence entre les bénéfices gagnés en lien avec la vente d'un médicament contrefait et la vente d'un médicament non contrefait. Cela pourrait donner lieu à la possibilité qu'Apotex puisse indiquer un « achat hypothétique » pour réduire le montant du règlement d'origine, soit l'ensemble des bénéfices gagnés.

La Cour d'appel fédérale avait entendu la preuve de trois fabricants non liés situés en Inde et au Mexique. Il a été établi qu'Apotex aurait pu être en mesure d'acheter une version non contrefaite du médicament pour la revendre à ses sociétés étrangères affiliées au moment où la contrefaçon de brevet a eu lieu. Cet achat hypothétique peut alors être utilisé pour déterminer les bénéfices qui ont un lien de causalité avec la contrefaçon du brevet.

La Cour d'appel fédérale a présenté le test lié à l'achat hypothétique, qui comporte deux volets : d'abord, établir si le fabricant non lié aurait pu fournir un médicament non contrefait en quantité suffisante; deuxièmement, si le premier critère n'est pas respecté, évaluer si le fabricant aurait pu ultérieurement fournir le médicament non contrefait. Du point de vue du prix de transfert, l'analyse est similaire à l'utilisation de la méthode de prix comparable de pleine concurrence.

Une fois que la Cour d'appel fédérale est convaincue que le fabricant non lié aurait pu fournir le médicament non contrefait en quantité suffisante, l'analyse devrait vraisemblablement ensuite quantifier la différence entre l'analyse du prix comparable de pleine concurrence et les profits réels gagnés. Ce cas démontre que les méthodes de prix de transfert ne se limitent pas aux dossiers fiscaux et que les principes peuvent facilement être utilisés à d'autres fins.

La deuxième question soulevée devant la Cour d'appel fédérale est celle-ci : si le prix du médicament contrefait comprenait à la fois le coût du médicament et une indemnité légale (en cas de contrefaçon de brevet), cette indemnité peut-elle également être utilisée pour réduire les bénéfices devant être versés à Servier?

Apotex avait des ententes intersociétés avec des sociétés étrangères affiliées qui comprenaient le prix pour l'approvisionnement en médicaments contrefaits et non contrefaits. Toutefois, il n'y avait pas de différence entre le prix des médicaments contrefaits et non contrefaits. Ce fut une lacune fatale dans l'entente, ce qui a mené le juge Dawson à conclure qu'il n'y avait pas de valeur attribuable à une indemnité légale pour le médicament contrefait. Par conséquent, il n'y a eu aucune réduction des bénéfices gagnés par Apotex à titre d'indemnité légale, qui a été fournie aux sociétés étrangères affiliées.

Il convient de prendre note de l'interprétation des ententes intersociétés. Les ententes seront interprétées en fonction du « cadre factuel », ce qui inclut l'examen du contrat et des circonstances qui l'entourent au moment de sa formation, d'une manière objective. Par exemple, s'il y a une différence à l'égard du prix de deux biens, la différence de valeur entre les deux doit être précisée dans le contrat ou être clairement démontrée d'une autre façon au moment de la conclusion du contrat.

Le juge Dawson a noté qu'au moment où l'entente intersociété a été mise en place, l'incapacité pour les sociétés étrangères affiliées d'assumer le risque financier d'une contrefaçon de brevet constitue un facteur important qui aurait pu être pris en compte, ce qui aurait pu constituer une raison valable afin de soutenir une différence de prix. Il s'agit d'un scénario courant lorsque des sociétés commencent à prendre de l'expansion dans une nouvelle juridiction. Dans cette optique, une preuve ou une analyse rétrospective pour « appuyer » une position prise, comme une différence de prix, est peu susceptible d'être acceptée par les tribunaux.

Ceci est un rappel important que les ententes intersociétés doivent correctement refléter l'intention des parties et qu'elles doivent être régulièrement révisées et modifiées pour refléter les faits et circonstances au moment de conclure le contrat. Une définition insuffisante à l'égard de la valeur sous-jacente des biens ou services inclus dans un prix peut faire en sorte que des composantes spécifiques du prix soient ultérieurement réputées être sans valeur. Les tribunaux continueront d'examiner les ententes intersociétés et les faits les entourant pour vérifier la nature des relations intersociétés aux fins des prix de transfert et à d'autres fins.