Atténuer les risques dans le cadre de fusions-acquisitions

Rob Brush :

Lorsque les marchés sont à la baisse dans un contexte de récession, les entreprises sont davantage exposées à certains types de litiges, dont les litiges dans le cadre de fusions-acquisitions.

Narrateur :

Bienvenue à La comptabilité de l'avenir, un balado de BDO Canada à l'intention des dirigeants financiers qui doivent composer avec le changement et assurer leur croissance. Nous aborderons des questions que les directeurs financiers n'avaient pas eu à traiter par le passé, mais qu'ils devront inévitablement gérer à l'avenir.

Armand Capisciolto :

Bonjour et bienvenue à La comptabilité de l'avenir. Je m'appelle Armand Capisciolto, associé au sein du Service national des normes comptables et chef des Services-conseils en comptabilité de BDO Canada.

Dans l'épisode d'aujourd'hui, j'accueille Rob Brush, associé de Crawley MacKewn Brush LLP, qui se spécialise dans les litiges liés aux affaires et aux valeurs mobilières, et Michael Morrow, associé de BDO, qui offre des services-conseils en finance, plus particulièrement en lien avec les marchés financiers et les fusions-acquisitions.

Aujourd'hui, nous allons aborder un sujet très intéressant, soit la façon dont nous pouvons éviter les litiges dans le cadre de fusions-acquisitions. Rob, Michael, bienvenue à La comptabilité de l'avenir.

Rob Brush :

Merci beaucoup, Armand. Je suis ravi d'être ici.

Michael Morrow :

C'est également un plaisir pour moi. Merci, Armand.

Armand Capisciolto :

Rob, je vous suis très reconnaissant d'être ici, vous qui êtes avocat plaidant, puisque nous tenterons aujourd'hui d'expliquer aux auditeurs comment éviter les litiges. Le but de notre discussion sera donc d'aider les entreprises afin qu'elles n'aient pas à retenir les services d'un professionnel comme vous. C'est pourquoi votre présence sera bien utile.

Laissez-moi toutefois vous poser une question avant de commencer. Quelles sont les principales causes des litiges que vous traitez dans le cadre de fusions-acquisitions?

Rob Brush :

C'est une bonne question. Les causes varient en fonction des problèmes qui surviennent au sein de l'entreprise acquise. Si je devais toutefois nommer un point commun, ce serait le caractère inattendu et surprenant.

Il peut s'agir d'un élément inattendu qui n'avait pas été divulgué, d'un passif éventuel résultant de la survenance d'un événement incertain ou d'une clause d'indexation sur les bénéfices futurs qui a pris une tournure inattendue. Dans tous les cas, l'acquéreur se retrouve à devoir gérer une mauvaise surprise.

Il faut donc se demander qui, dans cette transaction, a engendré ce risque.

Armand Capisciolto :

Je vois. Personne n'aime les surprises. En fait, nous aimons tous les surprises agréables, mais celles dont vous parlez ne sont pas nécessairement plaisantes pour l'une des parties et, par conséquent, entraînent des litiges. Michael, vous travaillez avec des entreprises dans le cadre de transactions à la fois de ventes et d'achats. Que leur conseillez-vous? Que peuvent-elles faire pour éviter de telles surprises?

Michael Morrow :

Nous proposons de nombreuses stratégies aux clients pour qu'ils puissent réduire leurs risques dans le cadre d'une transaction. Il est surtout important de se préparer, de se doter d'une équipe de direction en mesure de mener à bien un processus transactionnel, puis d'obtenir des renseignements de qualité.

Les procédures de contrôle diligent auxquelles les acheteurs ont recours sont très rigoureuses et détaillées. Il est donc essentiel d'avoir de bons systèmes d'information qui fournissent des renseignements complets, exacts et de haute qualité.

Les données fournies dans le cadre de ces procédures sont en fait des annexes au contrat d'achat sur lesquelles on compte en cas de litiges. Plus la quantité et la qualité des renseignements fournis par l'entreprise sont importantes dans le cadre de la fusion-acquisition, plus cela réduit les risques liés à cette transaction ainsi que l'ambiguïté entourant les renseignements et leur divulgation.

Il est donc très important de savoir quels sont les renseignements que l'entreprise devra fournir et quels sont ceux dont elle dispose. S'il lui manque certains renseignements, il sera essentiel qu'elle détermine lesquels obtenir avant le processus de vente ou d'acquisition.

Armand Capisciolto :

Merci, Michael. En ce qui concerne la qualité des renseignements, vous savez que mon domaine d'expertise est la comptabilité et les états financiers. C'est ce qu'il y a de plus important au monde à mon avis, que je suis probablement le seul à partager.

Les entreprises se basent en grande partie sur l'information qui s'y trouve pour déterminer si elles procéderont à une acquisition.

Au fil des années, j'ai constaté que la plupart des dirigeants d'entreprises n'accordent pas la priorité à la présentation de leur information financière ni à leurs états financiers jusqu'à ce que cela soit nécessaire. Ils les perçoivent comme un simple exercice de conformité auquel ils doivent se soumettre jusqu'à ce qu'un acheteur essaie d'acquérir leur entreprise et exige des états financiers audités.

Michael, voyez-vous un avantage, peut-être même une réduction des risques, dans le fait de faire ce qu'il faut? Je le formule ainsi simplement parce que je pense que les états financiers sont la chose la plus importante au monde. Donc, quels sont les avantages de produire à l'avance son information financière plutôt que de le faire dans l'empressement en raison d'une acquisition potentielle?

Michael Morrow :

Une grande partie des renseignements exigés lors d'une transaction est de nature financière. Si on examine la liste des renseignements exigés par l'équipe responsable du contrôle diligent, on constate que les deux tiers sont liés aux finances. C'est donc un aspect important qui peut être la source de nombreux risques. Encore une fois, la production d'états financiers audités est une question de gestion des risques, surtout du côté de l'acheteur. L'acheteur examinera la gestion financière de l'entreprise et la qualité des renseignements fournis. La réalisation d'un audit offre assurément un certain confort à l'acheteur et réduit le risque associé à l'acquisition.

Une grande partie des renseignements demandés par les acheteurs dans le cadre du contrôle diligent ressemblent fortement à ceux fournis dans le cadre d'un audit. Ainsi, des synergies sont certainement possibles lors de la vente d'une entreprise si celle-ci dispose déjà des renseignements nécessaires à l'audit.

Il y a une synergie sur le plan des efforts et de la préparation en vue d'un audit. Les mêmes renseignements sont ensuite transmis à l'acheteur potentiel. Il s'agit d'une occasion de cerner les problèmes et les risques avant de se lancer dans le processus de vente, ce qui est extrêmement important. Nous souhaitons tous que le processus se déroule sans heurts et sans surprises. Le fait de détenir des états financiers audités ne peut qu'être favorable.

Par ailleurs, les états financiers non audités peuvent suffire dans le cas d'entreprises à propriétaire exploitant. Ils fournissent les renseignements nécessaires à l'exploitation de l'entreprise. Toutefois, dans le cas d'une vente à une société américaine ou internationale, les attentes sont différentes. Certains acheteurs s'attendront à ce que l'entreprise fasse l'objet d'un audit, ce qui n'est pas nécessairement obligatoire. C'est notamment le cas des acheteurs internationaux, à tort ou à raison. Lorsqu'ils s'intéressent à une entreprise qui n'a pas fait l'objet d'un audit, ils considèrent immédiatement qu'il y a un risque.

Plus particulièrement, les sociétés cotées en bourse exigeront généralement que le bilan de clôture de l'entreprise qu'elles achètent fasse l'objet d'un audit s'il s'agit d'une acquisition importante. Une partie des procédures de contrôle diligent et d'acquisition pourrait donc comprendre un audit selon le type d'acheteur.

Par conséquent, il est important de se pencher sur les exigences, l'origine des acheteurs potentiels et les renseignements nécessaires au contrôle diligent. Si une entreprise n'a pas fait l'objet d'un audit, nous pouvons procéder à ce que nous appelons des procédures de contrôle diligent du côté du vendeur dans le cadre desquelles nous effectuons un contrôle diligent comme si nous étions un acheteur. La réalisation d'un audit demeure toutefois un excellent point de départ.

Armand Capisciolto :

Même si la discussion d'aujourd'hui porte sur les litiges, il est intéressant que vous parliez de certains types d'acquéreurs qui choisiront de se retirer du processus d'achat si les états financiers de l'entreprise ne sont pas audités ou exigeront qu'ils fassent l'objet d'un audit avant de conclure la vente.

J'ai vu des ventes tomber à l'eau en raison de l'absence d'états financiers audités, car l'audit peut entraîner des délais et le marché peut changer entretemps. Ce sont donc d'autres risques liés à l'absence d'états financiers audités.

Michael Morrow :

En outre, la première question qu'un acheteur posera si les états financiers ne sont pas audités portera sur la raison pour laquelle cela n'a pas été fait. Je dois alors expliquer qu'au Canada les états financiers ne sont pas systématiquement audités. Il s'agit assurément d'un élément qu'ils relèveront.

Rob Brush :

Une entreprise qui fournit des renseignements financiers de qualité supérieure à l'acheteur limite les risques de surprises et, par le fait même, de litiges qui pourraient découler de la vente.

Armand, je sais que les états financiers vous sont importants en raison de votre vie professionnelle. Je peux vous dire qu'ils sont également précieux aux yeux des avocats plaidants, puisqu'il s'agit de la première source qu'ils consultent et puisque les états financiers constituent habituellement l'élément central du procès. Je soulignerais également qu'il est essentiel de disposer d'information financière et d'états financiers de qualité.

Cela dit, je suis compréhensif à l'égard des entreprises qui ne veulent pas payer pour réaliser d'audits, car ceux-ci sont très dispendieux, bien qu'ils permettent de diminuer le risque. Quant aux surprises dont il est question aujourd'hui, il est possible de les atténuer quelque peu ainsi que de limiter les risques de litiges grâce à des déclarations et à des garanties après coup. Les entreprises peuvent également se tourner vers les clauses d'arbitrage.

Nous nous éloignons un peu des discussions portant uniquement sur les états financiers et l'information financière. Il est toutefois important qu'en plus des états financiers de qualité, les auditeurs sachent qu'il existe des façons d'atténuer les risques.

Armand Capisciolto :

Tout à fait. Je suis content que vous mentionniez les déclarations, les garanties et le processus de résolution de litiges, en favorisant l'arbitrage plutôt que les procès devant tribunaux. On ne pourra jamais éliminer tous les risques. Même en prenant toutes les mesures nécessaires, il y en aura toujours. Rob, vous avez décrit différents mécanismes pour veiller à une bonne gestion des autres risques. Pouvez-vous nous en parler davantage?

Rob Brush :

Oui. Au Canada, les déclarations et les garanties sont une pratique de plus en plus courante qui est assurément avantageuse. Il existe également d'autres avenues, notamment les clauses d'arbitrage, qui peuvent être utiles parce qu'elles laissent sous-entendre qu'un différend pourrait survenir. Le cas échéant, elles favorisent un processus plus rapide, moins coûteux et qui, espérons-le, sera moins perturbant qu'un règlement de litiges en cour. Les meilleures clauses d'arbitrage comprennent un processus de règlement à mettre en œuvre avant même d'entamer l'arbitrage officiel. L'arbitrage est en quelque sorte un procès indépendant dans le cadre duquel les parties conviennent d'embaucher un juge, habituellement un juge à la retraite, pour régler leur cause plutôt que de se retrouver devant les tribunaux.

Ainsi, les meilleures clauses prévoient d'explorer une solution commerciale avant même d'embaucher un juge indépendant et de se poursuivre l'un l'autre. Plus le client sera averti, plus il possédera de l'expérience à l'égard des litiges et des avocats comme moi, et plus il sera susceptible de vouloir trouver une solution commerciale avant tout. Il nous consultera donc en dernier recours.

Armand Capisciolto :

Ce sont d'excellents conseils, Rob. Puisque nous parlions de surprises ainsi que d'états financiers, je vais revenir sur le sujet. Cette fois-ci, je vais m'attarder à d'autres éléments liés à l'aspect juridique.

Qu'il s'agisse d'une clause d'indexation sur les bénéfices futurs, d'un ajustement au titre du fonds de roulement monétaire ou encore d'éventualités non comptabilisées, les états financiers devraient mettre en évidence la plupart de ces éléments inattendus potentiels.

Il m'est déjà arrivé de recevoir des appels au sujet d'une entente qui comprenait des dispositions selon les types de différends comptables. Un cabinet avait été nommé à titre de comptable indépendant afin de résoudre le différend.

Il m'est aussi arrivé de recevoir un appel et de constater que le nom de notre cabinet figurait dans l'entente, sans que nous soyons au courant. Ce pourrait simplement être une question de conflits d'intérêts avec les autres cabinets. Est-ce un phénomène que vous observez dans les dossiers que vous traitez?

Rob Brush :

Oui. Ce n'est pas une situation que nous observons aussi souvent que la présence d'une clause d'arbitrage. Toutefois, ces clauses de règlement de différends peuvent s'avérer très efficaces. Elles permettent d'aller droit au but. Les parties se doutent qu'elles se retrouveront devant un tribunal, un tribunal public ou en arbitrage privé et qu'elles devront défendre l'interprétation d'une règle comptable et l'application de normes.

Elles se doutent que ce sera l'objet d'un différend et déterminent donc à l'avance un tiers, comme Armand ou BDO, qui tranchera et trouvera une solution à coût moindre, tout en limitant le temps consacré au différend et les perturbations pouvant en découler.

Bien sûr, il s'agit d'une explication très simpliste.

Armand Capisciolto :

Oui.

Rob Brush :

C'est souvent le cas.

Armand Capisciolto :

En effet, mais c'est instructif.

Rob Brush :

Ce type de clause comprend généralement de nombreuses conditions. Il est rare que les parties ne s'entendent pas sur un autre recours en cas de désaccord et qu'un seul cabinet comptable gère le litige, même s'il est excellent comme BDO.

Ces clauses peuvent toutefois s'avérer très efficaces et permettre aux entreprises d'obtenir une solution commerciale optimale sans devoir s'engager dans un processus de règlement de litiges coûteux pendant plusieurs années.

Armand Capisciolto :

Le processus de règlement de litiges est toujours long. Il entraîne des risques et des perturbations pour l'entreprise.

Rob Brush :

Absolument.

Armand Capisciolto :

Dans un autre ordre d'idées, vous connaissez tous les deux la situation sur le marché actuellement. Nous faisons face à une certaine inflation, à une hausse des taux d'intérêt et à des perturbations des chaînes d'approvisionnement. Sommes-nous en récession ou sur le point de l'être? Ce sont des éléments que nous observons présentement sur le marché.

Dans un tel contexte économique, le résultat d'une transaction conclue il y a un an, comme une fusion-acquisition, par exemple, peut être bien différent de celui qui était prévu.

Il peut s'agir d'une surprise ou non, pour poursuivre sur l'idée de surprise. Rob, est-ce que cela augmente le risque de litiges? Observez-vous une augmentation ou une diminution des litiges dans ce contexte économique? Quelle est l'incidence d'un tel contexte sur la prévalence des litiges dans le cadre de ces transactions?

Rob Brush :

Mon cabinet se spécialise dans les litiges liés aux affaires et aux valeurs mobilières. En contexte de récession, de marchés baissiers et de situation sans précédent, nous observons habituellement une hausse des différends, puisque ces tendances mettent en lumière des problèmes, des lacunes ou des enjeux qui ont été dissimulés par des marchés favorables.

J'ajouterais que lorsque les marchés sont à la baisse dans un contexte de récession, les entreprises sont davantage exposées à certains types de litiges, dont les litiges dans le cadre de fusions-acquisitions.

Armand Capisciolto :

C'est bon à savoir. Michael, si vous deviez conseiller une société quant à l'achat ou à la vente d'une entreprise dans un tel contexte, lui donneriez-vous des conseils différents de ceux que vous auriez donnés il y a deux ans ou même avant la pandémie de COVID-19?

Michael Morrow :

Je lui recommanderais de s'adapter à la dynamique du marché. En contexte de concurrence, où le rythme est effréné, comme c'était le cas l'an dernier, il faut agir rapidement. Actuellement, la concurrence n'est plus aussi féroce sur le marché et les acteurs font preuve de prudence.

Les entreprises jouissent donc de plus de temps pour exécuter des procédures de contrôle diligent rigoureuses et, par le fait même, peuvent effectuer plus de vérifications que d'habitude sur une plus longue période. En revanche, dans un contexte concurrentiel, le délai d'exécution d'un contrôle diligent peut être aussi court qu'un mois, voire deux ou trois semaines.

À l'heure actuelle, contrairement à l'année dernière, les délais sont à des niveaux normaux, soit une période de 60 jours en ce qui concerne le contrôle diligent. En comparant les différents contextes et l'intensité du marché, les entreprises peuvent adapter leur plan. Elles peuvent assurément accomplir une vérification plus rigoureuse et réduire leurs risques, puisque la pression concurrentielle s'est atténuée sur le marché.

Armand Capisciolto :

Voilà qui est intéressant. Dans un marché concurrentiel, il n'y a pas de temps à perdre. Si on prend son temps, on risque de passer à côté d'une bonne affaire.

Le contexte actuel est bien différent et peu concurrentiel, ce qui laisse plus de temps. Les entreprises peuvent effectuer un contrôle diligent approfondi et potentiellement prendre de meilleures décisions. À mon avis, la prise de décisions éclairées réduit considérablement les risques qu'un différend survienne.

Rob Brush :

Je suis d'accord. Je crois que l'une des meilleures mesures à prendre pour éviter les différends est de s'adresser aux bons conseillers. Je ne parle pas ici des avocats plaidants comme moi, car nous traitons surtout les problèmes. Lorsqu'une entreprise s'adresse à nous, il est souvent trop tard pour les éviter.

Je parle plutôt de trouver les bons conseillers de façon à prendre les mesures nécessaires pour que le problème ne se concrétise jamais. Qu'il s'agisse de comptables comme vous, de bons avocats spécialisés en droit des sociétés ou de banquiers spécialisés en investissement, il est important que les entreprises fassent appel à des professionnels chevronnés qui sauront les accompagner tout au long du processus de fusions-acquisitions. Selon moi, c'est l'un des meilleurs moyens d'éviter les différends.

Armand Capisciolto :

Vous avez raison, Rob. Tout a un prix, qu'il faudra payer un jour ou l'autre. Si on choisit de reporter les coûts, il y a fort à parier qu'on paiera plus. C'est d'autant plus vrai lorsqu'il s'agit de différends, car, comme nous le savons tous, ils peuvent être très coûteux.

Rob, Michael, avez-vous d'autres conseils pour nos auditeurs ou autre chose à ajouter?

Michael Morrow :

Bien sûr. Comme dans le cas d'autres sujets que nous avons abordés, je recommande aux entreprises d'investir dès le départ. Je sais qu'elles devront débourser une certaine somme, mais aussi bien le faire adéquatement. La plupart de nos clients n'ont qu'une seule occasion de vendre leur entreprise. Donc, qu'ils investissent et qu'ils s'entourent des bonnes personnes afin d'assurer la réussite de la vente de leur entreprise.

Je crois que la plupart de nos clients, environ 75 % d'entre eux, vendent leur entreprise parce qu'ils souhaitent prendre leur retraite en ayant l'esprit en paix. Ils ne veulent pas avoir à gérer des différends ou des litiges à la suite de la vente de leur entreprise et souhaitent profiter de leur retraite. Alors, il vaut mieux consacrer du temps et investir dès le départ afin de faire les choses en bonne et due forme. Le processus se déroulera en douceur et ils augmenteront probablement la valeur finale de leur entreprise, tout en diminuant les risques de litiges qui pourraient en découler.

Ils doivent s'assurer de s'entourer des bonnes personnes pour planifier cette transaction importante. C'est sur cette pensée que j'aimerais laisser nos auditeurs aujourd'hui.

Rob Brush :

Je vais poursuivre sur cette idée. Si un problème survient à la suite d'un événement imprévu et qu'il s'en suit un différend quant à la partie qui doit assumer le risque, je recommande aux entreprises de se détacher de la situation et d'aborder le différend de la même manière qu'elles ont abordé la transaction initiale. Elles devraient considérer le différend objectivement et tenter de trouver une solution commerciale.

Je sais que je l'ai déjà dit et que c'est un peu une phrase fourre-tout, mais dans un balado comme celui-ci, nous n'avons pas le temps d'entrer dans les détails. Ainsi, quand je parle de trouver une solution commerciale, j'entends par là trouver un terrain d'entente et des moyens de régler le différend pour éviter les insatisfactions trop importantes. C'est souvent la clé.

Armand Capisciolto :

Si l'insatisfaction n'est pas trop importante, c'est qu'il doit y avoir des éléments positifs. Non?

Rob Brush :

Tout à fait. De plus, les parties seront bien plus heureuses que si elles devaient subir un procès jusqu'à la fin. Lorsque c'est le cas, ce qui se produit dans 1 cas sur 20, il n'y a qu'une partie gagnante. Les parties sont donc soit très heureuses, soit très insatisfaites. Cela dit, les 19 autres cas se règlent et les parties s'en trouvent légèrement insatisfaites seulement. Bref, il vaut mieux régler le différend dès le départ plutôt que de devoir traverser un processus laborieux de règlement de litiges.

Bon, ça ne promeut pas vraiment ma profession, mais c'est la vérité. Dans la mesure du possible, je conseille aux entreprises d'éviter de recourir à mes services. Si elles se trouvent en présence d'un différend, je les invite à faire appel à un conseiller juridique qui saura résoudre la situation le plus rapidement possible. Si les parties n'arrivent pas à s'entendre, elles auront au moins fait leur possible. Il ne leur restera qu'à aller de l'avant et à gagner leur cause.

Armand Capisciolto :

Merci, c'était fort intéressant. Rob, Michael, merci de vos conseils sur le sujet. J'ai bien aimé notre discussion et je suis convaincu que nos auditeurs l'apprécieront tout autant et qu'ils sont très reconnaissants que vous ayez pris le temps de partager avec nous votre savoir-faire.

J'aimerais remercier nos auditeurs de nous avoir écoutés aujourd'hui. Je suis Armand Capisciolto, et c'était La comptabilité de l'avenir de BDO. N'hésitez pas à nous faire savoir si vous avez trouvé le sujet intéressant et utile, et n'oubliez pas de vous abonner si vous l'avez aimé. En attendant, je vous dis à la prochaine fois!