Flash au sujet des prix de transfert – Décision Apotex

novembre 2017

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Décision Apotex : Régler les causes de contrefaçon de brevet au moyen des méthodes de prix de transfert

Le contexte des prix de transfert continue de changer et offre aux contribuables des occasions d’évaluer leurs politiques de prix de transfert et leurs stratégies de défense en vue d’une vérification. Les prix de transfert jouent également un rôle de plus en plus important dans la résolution de litiges commerciaux. Dans une cause récente ne mettant pas en cause les autorités fiscales ou un litige lié à l’impôt, l’utilisation des méthodes de prix de transfert, de même que l’interprétation des ententes intersociétés, a été déterminante pour parvenir à un jugement final. Ce sommaire de la jurisprudence récente, dont les jugements sont intéressants, souligne l’incidence des prix de transfert sur les impôts payés par les entreprises internationales et sur les litiges non liés à l’impôt.

Cameco – approches divergentes de l’ARC et de l’IRS

Cameco est l’un des plus grands producteurs d’uranium au monde et possède des mines au Canada et aux États-Unis. En 1999, la société a subi une restructuration. Ainsi, une nouvelle société suisse a été incorporée pour acheter de l’uranium provenant de la mine canadienne et d’autres sociétés non liées. À ce moment, l’uranium était vendu aux États-Unis à des fins de revente. Il est supposé qu’ultérieurement, l’uranium produit aux États-Unis était également vendu à la société suisse.

L’Agence du revenu du Canada (ARC) et l’Internal Revenue Service (IRS) ont réalisé des vérifications relativement à l’achat d’uranium par la société suisse et sont parvenus à des conclusions différentes. 
 

L’ARC

Au Canada, la Couronne demande un impôt de 2,2 milliards de dollars pour les années d’imposition 2003 à 2015. À la Cour canadienne de l’impôt, la Couronne a trois arguments subsidiaires clairs. Le premier argument de la Couronne fait appel à la doctrine du trompe-l’œil argumentant que la société suisse n’a pas réalisé de véritable activité d’entreprise. Le deuxième argument utilise les dispositions de redressement des prix de transfert parce qu’il n’y a aucune raison autre que fiscale d’inclure la société suisse dans l’opération. Finalement, la Couronne s’appuie sur l’ajustement du prix pour lequel le produit avait été vendu à la société suisse.

D’un point de vue technique, il s’agit de la première cause traitant des prix de transfert qui présente trois arguments subsidiaires clairs, et il est à espérer qu’elle aidera à clarifier davantage quel argument utiliser selon les circonstances.

Jusqu’à maintenant, Cameco a payé 264 millions de dollars comptant à l’ARC et a versé 421 millions de dollars au moyen de lettres de crédit. La société prévoit dépenser 57 millions de dollars pour se défendre dans ce dossier. Les plaidoiries finales ont été entendues en septembre 2017 et la décision devrait être rendue dans les 6 à 18 mois suivants. Si la décision fait l’objet d’un appel, d’autres coûts seront engagés.

Veuillez prendre note que l’ARC a demandé que 25 autres employés soient disponibles pour des entrevues verbales (en dehors des procédures de la Cour canadienne de l’impôt) pour vérifier l’information contenue dans les rapports concernant les prix de transfert. La Cour canadienne de l’impôt a rejeté la demande de l’ARC à l’égard de ces entrevues verbales étant donné que Cameco avait satisfait à toutes les autres demandes de vérification par écrit. La possibilité que les entrevues verbales enfreignent les règles de la Cour canadienne de l’impôt et compromettent la résolution du litige fiscal présentait également une préoccupation.
 

L’IRS

Aux États-Unis, l’IRS a proposé un ajustement de 122 millions de dollars américains pour les années d’imposition 2009 à 2012. Cet ajustement concernait la vente d’uranium à la société suisse (pour les mêmes opérations que celles examinées par l’ARC) et servait à accroître la rémunération d’une entité chargée des ventes américaines. De plus, des pénalités de 8 millions de dollars américains ont également été proposées.

En juillet dernier, Cameco a reçu la confirmation de l’entente de règlement, qui comprend un paiement de 122 000 $ américains comptant, sans pénalité.

Bien que les deux autorités fiscales aient vérifié une même opération et malgré les ajustements très différents proposés, l’IRS a réglé le dossier pour un ajustement nettement inférieur à celui proposé initialement et a annulé la pénalité. Même si nous ne disposons pas de tous les faits propres à chacune des causes, il est important de rappeler que chaque autorité fiscale peut évaluer de façon indépendante des opérations similaires, et que ce règlement sera une méthode très efficace pour résoudre les vérifications de prix de transfert. Nous attendons avec intérêt le jugement de la Cour canadienne de l’impôt à propos des trois arguments subsidiaires de la Couronne et la valeur de l’ajustement.
 

Mémorandum relatif à Eaton1 – Réaffirmation de la capacité de l’IRS d’annuler des arrangements préalables en matière de prix de transfert (APP)

Un mémorandum récent de la U.S. Tax Court a étudié une question importante : si l’IRS n’est plus en accord avec la position adoptée à l’égard d’un APP, peut-il utiliser ses privilèges administratifs pour annuler cette entente?

En règle générale, un APP offre au contribuable une certitude à l’égard du traitement des prix de transfert dans le cadre d’une opération transfrontalière spécifique pour une période donnée. Un APP est attrayant dans certaines circonstances, car il protège l’opération des vérifications diligentes et réduit les coûts liés à la conformité. Toutefois, le contribuable doit fournir de nombreuses informations commerciales, qui peuvent ensuite être utilisées pour constituer la base des hypothèses importantes. Les hypothèses importantes sont essentielles à l’APP et peuvent comprendre des paramètres liés au type d’entreprise, aux opérations avec des tiers, aux opérations entre parties liées ainsi qu’à la situation générale du secteur et de l’économie. Lorsqu’une hypothèse importante est contestée, l’APP peut être annulé par une autorité fiscale.

Eaton, une importante société multinationale, a conclu deux APP avec l’IRS : pour les années d’imposition 2001-2005 et 2006-2010. Au moment de négocier chacun des arrangements, une méthode de partage des bénéfices a été acceptée. L’IRS avait discuté de l’utilisation d’une différente méthode de partage des bénéfices; toutefois, cela n’a pas été inclus dans les APP. Par la suite, l’IRS a annulé les APP en raison de sa préférence à l’égard de l’utilisation d’une méthode de partage des bénéfices différente et a augmenté le revenu imposable de la société de 368 millions de dollars américains.

Dans la cause Eaton, la société a plaidé qu’elle n’avait pas omis ou présenté de façon trompeuse des faits importants pendant le processus de négociation et que les hypothèses importantes n’ont pas été enfreintes. Toutefois, l’IRS a utilisé ses privilèges administratifs pour annuler l’APP en 2011. Dans ce mémorandum inhabituel, le tribunal a réaffirmé le précédent établi selon lequel une fois que l’APP est en place, l’IRS peut l’annuler en se fondant sur les procédures à l’égard de l’établissement du revenu ou d’une violation des hypothèses importantes. Un changement d’avis à propos d’une question technique n’est pas suffisant pour entraîner une annulation.

Il s’agit d’une bonne nouvelle pour les contribuables qui cherchent à prendre part au programme d’APP de l’IRS et à définir avec certitude leur position en matière de prix de transfert pour l’avenir. Ce mémorandum réaffirme la position voulant qu’il soit difficile pour l’IRS d’annuler un APP, à moins qu’une société enfreigne une hypothèse importante de l’entente.

1Eaton Corp. v Commissioner, T.C. Memo. 2017-147, T.C., No.5576-12, 7/26/17


La cause Apotex2 – Utilisation des méthodes de prix de transfert pour régler des causes de contrefaçon de brevet

Apotex a fabriqué un médicament protégé par brevet au Canada, puis l’a vendu au Canada, en Australie et au Royaume-Uni. Il a été établi qu’en 2008, Apotex a contrefait le brevet de Servier et que des dommages devaient être payés.

Cette cause examine la façon de calculer la valeur du règlement en fonction de la vente du médicament contrefait par Apotex aux sociétés étrangères affiliées. Fondamentalement, la Cour d’appel fédérale a répondu à deux questions principales.
 

L’utilisation de l’« achat hypothétique »

Pour calculer la valeur de la perte subie, Servier a choisi de demander les bénéfices comptables gagnés en lien avec la vente du médicament contrefait. Les questions soulevées dans l’appel étaient les suivantes : quels sont les bénéfices d’Apotex tirés des ventes effectuées à des sociétés étrangères affiliées, et est-ce que l’achat hypothétique d’un médicament non contrefait peut être utilisé pour réduire le montant du règlement?

Le juge Dawson a rejeté l’approche voulant que Servier ait droit à l’ensemble des bénéfices tirés des ventes à l’exportation. Au contraire, l’approche du « profit différentiel » doit être utilisée lorsque Servier a droit aux bénéfices qui ont « un lien de causalité » avec l’invention, ce qui pourrait potentiellement représenter la différence entre les bénéfices gagnés en lien avec la vente d’un médicament contrefait et la vente d’un médicament non contrefait. Cela pourrait donner lieu à la possibilité qu’Apotex puisse indiquer un « achat hypothétique » pour réduire le montant du règlement d’origine, soit l’ensemble des bénéfices gagnés.

La Cour d’appel fédérale avait entendu la preuve de trois fabricants non liés situés en Inde et au Mexique. Il a été établi qu’Apotex aurait pu être en mesure d’acheter une version non contrefaite du médicament pour la revendre à ses sociétés étrangères affiliées au moment où la contrefaçon de brevet a eu lieu. Cet achat hypothétique peut alors être utilisé pour déterminer les bénéfices qui ont un lien de causalité avec la contrefaçon du brevet.

La Cour d’appel fédérale a présenté le test lié à l’achat hypothétique, qui comporte deux volets : d’abord, établir si le fabricant non lié aurait pu fournir un médicament non contrefait en quantité suffisante; deuxièmement, si le premier critère n’est pas respecté, évaluer si le fabricant aurait pu ultérieurement fournir le médicament non contrefait. Du point de vue du prix de transfert, l’analyse est similaire à l’utilisation de la méthode de prix comparable de pleine concurrence.

Une fois que la Cour d’appel fédérale est convaincue que le fabricant non lié aurait pu fournir le médicament non contrefait en quantité suffisante, l’analyse devrait vraisemblablement ensuite quantifier la différence entre l’analyse du prix comparable de pleine concurrence et les profits réels gagnés. Ce cas démontre que les méthodes de prix de transfert ne se limitent pas aux dossiers fiscaux et que les principes peuvent facilement être utilisés à d’autres fins.
 

Regroupement de prix et interprétation des ententes intersociétés

La deuxième question soulevée devant la Cour d’appel fédérale est celle-ci : si le prix du médicament contrefait comprenait à la fois le coût du médicament et une indemnité légale (en cas de contrefaçon de brevet), cette indemnité peut-elle également être utilisée pour réduire les bénéfices devant être versés à Servier?

Apotex avait des ententes intersociétés avec des sociétés étrangères affiliées qui comprenaient le prix pour l’approvisionnement en médicaments contrefaits et non contrefaits. Toutefois, il n’y avait pas de différence entre le prix des médicaments contrefaits et non contrefaits. Ce fut une lacune fatale dans l’entente, ce qui a mené le juge Dawson à conclure qu’il n’y avait pas de valeur attribuable à une indemnité légale pour le médicament contrefait. Par conséquent, il n’y a eu aucune réduction des bénéfices gagnés par Apotex à titre d’indemnité légale, qui a été fournie aux sociétés étrangères affiliées.

Il convient de prendre note de l’interprétation des ententes intersociétés. Les ententes seront interprétées en fonction du « cadre factuel », ce qui inclut l’examen du contrat et des circonstances qui l’entourent au moment de sa formation, d’une manière objective. Par exemple, s’il y a une différence à l’égard du prix de deux biens, la différence de valeur entre les deux doit être précisée dans le contrat ou être clairement démontrée d’une autre façon au moment de la conclusion du contrat.

Le juge Dawson a noté qu’au moment où l’entente intersociété a été mise en place, l’incapacité pour les sociétés étrangères affiliées d’assumer le risque financier d’une contrefaçon de brevet constitue un facteur important qui aurait pu être pris en compte, ce qui aurait pu constituer une raison valable afin de soutenir une différence de prix. Il s’agit d’un scénario courant lorsque des sociétés commencent à prendre de l’expansion dans une nouvelle juridiction. Dans cette optique, une preuve ou une analyse rétrospective pour « appuyer » une position prise, comme une différence de prix, est peu susceptible d’être acceptée par les tribunaux.

Ceci est un rappel important que les ententes intersociétés doivent correctement refléter l’intention des parties et qu’elles doivent être régulièrement révisées et modifiées pour refléter les faits et circonstances au moment de conclure le contrat. Une définition insuffisante à l’égard de la valeur sous-jacente des biens ou services inclus dans un prix peut faire en sorte que des composantes spécifiques du prix soient ultérieurement réputées être sans valeur. Les tribunaux continueront d’examiner les ententes intersociétés et les faits les entourant pour vérifier la nature des relations intersociétés aux fins des prix de transfert et à d’autres fins.

2Apotex, Inc v Servier Canada, Inc,. Can Fed. C.A., 2/2/17, 2/2/17

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