Dans le climat économique actuel, de nombreuses entreprises seront confrontées au fait que des contrats auxquels elles se fient ne pourront être exécutés en raison de perturbations causées par la COVID-19. La partie cherchant à éviter l'obligation contractuelle s'appuiera sur une clause de force majeure dans le contrat lui-même, ou recourra à la doctrine de l'impossibilité d'exécution.
Cet article résume les informations essentielles dont vous avez besoin pour comprendre ces arguments et propose des conseils pratiques sur les mesures que vous ou vos clients pouvez prendre pour réclamer une assurance contre les pertes d'exploitation ou évaluer, contrer et réduire le risque d'une réclamation pour dommages (ou éventuellement, les deux).
Essentiellement, vous devez savoir trois choses.
- Force majeure
Une clause de force majeure dispense une partie contractante de s'acquitter de ses obligations contractuelles lorsqu'un événement imprévu, indépendant de la volonté de l'une ou l'autre partie, survient et nuit à la performance. En vertu de la common law canadienne, les clauses de force majeure ne peuvent être invoquées que si elles sont explicitement incluses dans un contrat. Elles sont interprétées de façon stricte et ne s'appliqueront que si la formulation de la clause cerne clairement l'événement déclencheur.
Dans de nombreux cas, le contrat énumérera des événements spécifiques qui seront réputés déclencher la clause. Par exemple, les termes évoquant des épidémies, des pandémies et d'autres termes pour une maladie généralisée sont les plus susceptibles de s'appliquer aux perturbations engendrées par la COVID-19. Une formulation décrivant des actions du gouvernement qui empêchent l'exécution du contrat serait également pertinente, et le libellé inclusif des clauses pourrait également s'avérer suffisant. Face à un tel argument, la première étape consiste toujours à déterminer si le contrat comporte une clause de force majeure suffisamment large pour couvrir l'événement déclencheur.
Même si la pandémie de COVID-19 correspond à la définition de force majeure du contrat, l'affaire n'est pas classée pour autant. Les facteurs suivants doivent également être pris en compte :
a) Il doit y avoir un lien de causalité. La partie qui invoque la clause doit encore établir un lien de causalité substantiel entre le cas de force majeure et le défaut de s'acquitter de ses obligations contractuelles.
La clause de force majeure elle-même définit généralement la mesure dans laquelle l'événement doit avoir un impact sur l'exécution pour qu'elle s'applique. Il peut s'agir d'une norme plus rigoureuse exigeant que l'événement déclencheur empêche totalement l'exécution aussi bien que d'une norme moindre exigeant uniquement que l'événement déclencheur gêne ou retarde l'exécution.
Lorsque le degré d'impact n'est pas spécifié dans l'accord, le seuil plus élevé est généralement appliqué de telle sorte que l'événement déclencheur doit rendre pratiquement impossible l'exécution de l'obligation contractuelle.
b) Le fait qu'un contrat soit devenu désavantageux ou non rentable ne suffit pas. Un événement déclencheur qui rend l'exécution plus coûteuse ou non rentable n'excuse pas une partie contractante de l'exécution de ses obligations contractuelles. Si une obligation peut être remplie à un coût plus élevé, une clause de force majeure n'excusera pas une violation des termes du contrat.
c) Toutes les exigences en matière d'avis doivent être satisfaites. Plusieurs dispositions couvrant les cas de force majeure contiennent des exigences strictes en matière d'avis. Les parties qui s'opposent au recours à une clause de force majeure devraient vérifier si les exigences en matière d'avis ont été satisfaites.
Finalement, l'effet d'une clause de force majeure dépendra des termes du contrat. Souvent, une clause de force majeure ne pourra que suspendra ou excuser partiellement l'exécution par la partie de ses obligations pendant la durée du cas de force majeure, mais ne permettra pas la résiliation du contrat. D'autres clauses de force majeure permettront à une partie de résilier le contrat si l'événement déclencheur excède une durée déterminée.
Si le contrat ne contient pas de clause de force majeure ou si la formulation de la clause ne vise pas les perturbations causées par la COVID-19, la partie cherchant à échapper à ses obligations se tournera probablement vers la doctrine de l'impossibilité d'exécution.
- Impossibilité d'exécution
La doctrine de l'impossibilité d'exécution peut être utilisée pour éliminer toutes les obligations d'un contrat lorsque trois choses sont établies :
a) l'existence d'un événement qui se produit sans qu'il y ait faute de l'une des parties et qui n'a pas été envisagé par les parties ou n'était pas prévisible au moment de la conclusion du contrat;
b) l'absence d'une disposition contractuelle concernant l'événement imprévisible;
c) l'exécution d'un contrat substantiellement différente de ce que les parties avaient originalement envisagé. Par exemple, si : (i) l'événement entraînant l'inexécutabilité du contrat a rendu son exécution impossible, (ii) l'exécution demeure possible, mais la fin à laquelle l'une des parties ou les deux ont conclu la convention est compromise et (iii) une impossibilité temporaire a justifié l'extinction du contrat pour cause d'inexécutabilité.
Lorsque l'inexécutabilité est établie, toutes les obligations contractuelles sont réputées s'éteindre à la date de l'événement survenu. Alors que les clauses de force majeure peuvent permettre la suspension temporaire ou partielle des obligations contractuelles, la doctrine de l'impossibilité d'exécution met fin au contrat dans son intégralité.
Le seuil d'établissement de l'inexécutabilité est plus élevé que le seuil d'établissement d'un cas de force majeure. Comme pour les cas de force majeure, le fait que l'exécution d'un contrat devienne plus onéreuse en raison d'un événement survenu ne suffit pas. Pour invoquer une inexécutabilité, le fait de tenir les parties liées doit être positivement injuste.
Bien que la doctrine de l'impossibilité d'exécution est historiquement très difficile à établir en vertu de la common law canadienne, les circonstances créées par la crise de la COVID-19 sont, elles, sans précédent. Les ordres du gouvernement visant la fermeture de toutes les entreprises non essentielles en raison de l'état d'urgence sont des circonstances qui n'ont jamais été invoquées devant les tribunaux canadiens. Par conséquent, chaque cas nécessitera une analyse minutieuse des faits, y compris des réalités commerciales entourant la relation contractuelle, afin de déterminer si l'exécution de l'obligation contractuelle était effectivement impossible ou simplement jugée trop coûteuse.
- Poursuite en dommages-intérêts
Advenant la violation des termes d'un contrat, la partie qui n'a pas rompu l'entente doit encore prendre des mesures raisonnables pour éviter ou minimiser le préjudice qui en résultera. Si le préjudice ne peut être évité par une mesure raisonnable, et ni une clause de force majeure ni la doctrine de l'impossibilité d'exécution n'excuse la violation, la partie innocente peut présenter une demande en dommages-intérêts. Les dommages-intérêts accordés dépendront des termes du contrat lui-même, mais sont généralement une estimation des profits perdus qui auraient été réalisés si le contrat avait été exécuté.
Pour évaluer la valeur de votre réclamation, il est essentiel d'avoir une compréhension claire de votre situation financière avec et sans la rupture de contrat. Bien que votre situation financière réelle devrait être facile à établir, la détermination de votre situation financière « sans la rupture du contrat » nécessitera quant à elle une analyse approfondie. Les résultats du scénario « sans la rupture » doivent découler de prévisions basées sur des hypothèses raisonnables et étayées. Les hypothèses nécessaires incluent des facteurs tels que les taux de croissance des revenus, les marges bénéficiaires et la disponibilité des matières premières et de la main-d'œuvre. Dans le contexte économique actuel, la visibilité de ces variables peut être un défi et votre analyse sera minutieusement examinée. Un comptable expérimenté en litiges peut vous guider tout au long de ce processus et préparer un rapport en votre nom.
- Assurance contre les pertes d'exploitation
Vous pourriez aussi bénéficier de couvertures dans le cadre de votre police d'assurance commerciale, par exemple une couverture en cas de pertes d'exploitation ou de pertes d'exploitation imprévues (une extension de la couverture pour pertes d'exploitation en cas de perturbations associées aux fournisseurs ou aux clients).
L'analyse des pertes aux fins des réclamations d'assurance est similaire à une analyse des dommages-intérêts pour les litiges, mais elle doit être conforme aux dispositions et au libellé de votre contrat d'assurance (par exemple, dépenses supplémentaires par rapport aux coûts différentiels). Encore une fois, un comptable expérimenté dans ces domaines peut vous guider tout au long de ce processus et préparer l'analyse nécessaire.
Dans de nombreux cas, la couverture contre les pertes d'exploitation ne suffira pas à compenser la totalité de la perte. Lorsque la différence est substantielle, une demande en dommages-intérêts devrait également être envisagée. Une telle demande doit être évaluée conjointement avec vos obligations (ou celles de votre client) en vertu de la police d'assurance, ainsi que tout droit de subrogation de l'assureur.
Quelle que soit votre possibilité de rétablissement, nous vous recommandons de documenter toutes les activités et tous les coûts liés aux interruptions causées par la COVID-19. La création d'un compte du grand livre distinct (ou d'une série de comptes du grand livre) facilitera une analyse ultérieure. Tenir un compte des coûts directs vous aidera à identifier facilement les dépenses pertinentes. Au minimum, avoir en main une comptabilité de vos coûts vous permettra de préparer des demandes en temps opportun, y compris lorsque tout programme de soutien gouvernemental qui deviendra disponible.
L'évolution du climat économique rend le risque financier associé aux litiges beaucoup moins attrayant, en particulier si votre entreprise est déjà en difficulté. Par conséquent, il est important de connaître les produits et services qui peuvent réduire, voire éliminer, ce risque financier.
- Honoraires conditionnels, assurance après l'événement (AAE) et financement des litiges
Il existe une variété de produits et de services pour réduire, voire éliminer certains des risques financiers inhérents à une demande en dommages-intérêts.
D'autres structures d'honoraires peuvent être négociées avec votre avocat, y compris des structures où l'avocat est payé sur le produit de tout règlement ou jugement. Communément appelé honoraires conditionnels, ce type d'arrangement peut prendre diverses formes et permet généralement à l'avocat de recevoir un pourcentage négocié des dommages-intérêts récupérés.
Une AAE peut être souscrite. Il s'agit d'une police d'assurance-protection juridique qui protège le demandeur du risque de payer les frais juridiques du défendeur et peut également être élargie pour couvrir ses propres débours, tels que les honoraires d'experts, en cas de résultat défavorable.
Le financement des litiges est également une option. Le financement des litiges est le terme utilisé pour décrire le financement des poursuites au moyen de capitaux recueillis de fonds de contentieux. Ces fonds visent généralement à financer une partie ou la totalité des frais et coûts juridiques liés à une poursuite.
- Réduire les risques de poursuites
Tous ces services et produits ont pour caractéristique commune de transférer le risque financier associé à une poursuite du plaignant à une autre partie : l'avocat du plaignant, l'assureur ou le bailleur de fonds, ou possiblement les trois.
Selon la structure qui est négociée, le demandeur peut choisir de transférer le risque financier associé aux frais et débours juridiques (y compris les frais d'expertise) nécessaires pour intenter la poursuite, ainsi que les dépens accordés que le demandeur pourrait devoir au défendeur s'il perd son procès. Tous ces services et produits ont également pour caractéristique commune que l'avocat, l'assureur ou le bailleur de fonds du demandeur ne sont indemnisés que si le procès est gagné, généralement à même le produit de tout règlement ou jugement. Aucun de ces services et produits n'oblige le demandeur à abandonner le contrôle de la poursuite. Le plaignant dirigera toujours le procès et prendra les décisions lorsqu'il donnera des instructions à l'avocat, y compris en ce qui concerne le règlement.
Les cabinets d'avocats spécialisés en litiges commerciaux peuvent vous aider à évaluer votre situation particulière et, le cas échéant, faire appel à un courtier d'assurance pour vous aider à déterminer la meilleure combinaison de solutions pour atténuer le risque financier associé au déclenchement d'une poursuite. La volonté d'un avocat, d'un assureur ou d'un bailleur de fonds de prendre le risque financier décrit ci-dessus dépendra du mérite découlant de la réclamation ainsi que de la probabilité de perception en cas de jugement favorable. En règle générale, cette évaluation ne sera pas facturée au demandeur et constitue un test décisif quant au bien-fondé d'une poursuite.
Le processus de demande d'assurance après l'événement (AEE) et de financement d'un litige peut prendre du temps, habituellement de deux à quatre semaines pour l'AAE, et de six à douze semaines pour le financement. Il est donc sage de demander l'aide d'un conseiller expérimenté dès que possible et bien avant l'expiration de tout délai de prescription.
Votre entreprise exige toute votre attention en cette période de turbulences. Des conseillers et des experts professionnels peuvent vous fournir un soutien et des conseils indispensables pour naviguer dans ces eaux inconnues. Vous ne devez pas hésiter à demander une telle assistance, car les honoraires professionnels encourus dans le cadre de la préparation d'une réclamation d'assurance peuvent être couverts par votre police d'assurance, alors que les honoraires d'expert engagés pour intenter une poursuite civile en dommages-intérêts sont récupérables auprès du défendeur si la poursuite aboutit.
Robert Brush, Avocat spécialisé en droit commercial, Associé, Crawley MacKewn Brush LLP
Alan Mak, Juricomptable et expert en évaluation d'entreprise, Associé et chef national des services en juricomptabilité, BDO Canada s.r.l./S.E.N.C.R.L./LLP
Katie Armstrong, Courtière en solutions relatives aux risques de litiges, Vice-présidente, Financement des litiges et assurance, Marsh & McLennan Companies
Matthew Mann, Courtier en services d'institutions financières et services professionnels, Vice-président principal, Marsh & McLennan Companies
